美洲新大陆第一次有记载的奴隶起义发生在1522年的伊斯帕尼奥拉岛,即第一批非洲奴隶抵达西印度群岛的20年后。
[106] 对奴隶制的第一次重大挑战是由法属圣多明戈(后来的海地)的黑人起义发起的。[124]按照萨默赛特案之前的英国法院判例或普通法,奴隶制在英国殖民地与英国本土有所区别。
[10]美国历史学者贝克特(Sven Beckert)指出:帝国扩展、掠夺土著和奴隶制这三个步骤,在建造全新的全球经济秩序,以及资本主义的最终出现中,处于核心地位。[90] 伦敦的贵格会在1783年就成立了一个废除奴隶委员会。然而,1796年威尔伯福斯向议会提交的废除奴隶贸易法案未能在更为保守的上议院获得通过,上议院采取了拖延的策略。[12]被贩运的非洲奴隶不仅是最廉价的劳动力,同时也被视为奴隶贩子的货物和奴隶主的财产。[126]曼斯菲尔德的这一判决,或许是为萨默赛特的律师们强有力的辩护所打动,或许还与他抚养的有黑人血统的甥孙女蓓尔(Dido Elizabeth Belle)的亲情有关。
因为对英国来说,如果奴隶贸易被转移到新的市场,英属西印度群岛将会遭受竞争劣势。1787年12月,在工业城市曼彻斯特,10,639人签署了一份反对奴隶贸易的请愿书,第二年请愿书的签名人数接近10万人。随后的巴伐利亚王国民法草案调整了债权法与物权法的顺序,将民法典体例确立为总则、债权法、物权法、亲属法、继承法。
例如在1976年,这些行政法基本原则的一部分就被吸纳进了联邦和各州的行政程序法典中。应当说,19世纪的法典编纂是在法国大革命的推动下,伴随着诸如自然法、理性主义等哲学学说以及启蒙运动的兴起而出现的一种独有的社会历史现象。可见,与古代法典的简单汇编不同,近代法典化更加注重法典内在的学理性。本文将采取现实的法典化理论和描述性进路。
由此,只有立法者才是真正的和唯一的法律创造者,学者只能为立法提供辅助性工作。(二)法典的体例 在论理体的体裁下,不同部门法之法典因各部门法学理体系的不同而有不同。
与近代早期的法典(如1794年的《普鲁士一般邦法》)试图同时承担法学教科书的角色不同,近代晚期的法典经历了不断去教义化的过程,不断重新界分立法与法教义学,使得立法对法教义学保持中立(以《德国民法典》为代表)。特定的甚至唯一的理想标准(如价值完备性)甚至会窄化学理的视角本身,将程度性标准(体系性)限缩为分类性标准(价值公理体系),使得法典化限于数量较小的特定部门法,从而忽略法典化本身内含的差序化格局。(4)某种支柱性思想被提升为原则,同时与这一原则不符的零星规则被当作例外。近代以来的共和主义思想则包含着整体主义、政治平等主义、内部和平主义、公共性、相互性等原则。
评注和判例的意义,就在于为浮在水面的冰山一角提供稳定的、坚实的水下根基。如果说古代的法典以沿革体和编年体为特征的话,那么近代的法典则以论理体为主。上述三种体例都有自己的时代特色和民族特色,都需要解决各自所面对的实践问题。除了习惯法外,学者法(学术法、科学法)在特定历史时期(如德国概念法学时期)也具有重要地位。
但无论如何,按照法律发达的顺序编纂是古代法典的特点。一方面,逻辑是思维的法则,法典作为语言文本要遵循基本的逻辑法则。
但由于卷帙浩繁,缺乏简明性。因此,从法律的发展史来看,近代法典化的最初动因就是法律民族主义。
通过民法典编纂来系统性地宣告一种有吸引力的生活方式,不仅可聚拢本土民心,亦可吸引异邦人心,在根本上,这是一种以人为本的国家整合和竞争策略。如在当时,财产都是家产,家长独享所有权,家族成员没有财产权,也无通过契约转让财产的权利。因为理想的标准并不能制止在现实中立法者采用法典的形式来表达并不适合来表达的法律。第七表规定家屋等规则。前者也即特征联结法,借此可以一再获得更特殊的情形。所谓统一的民族要有统一的法典(一国一法),法典就是民族统一在法律上的显现。
另一方面,中国的《民法典》也回应了中国之问,将中国的特殊经验纳入其中。总之,法典化时代虽然并没有取缔习惯规范和学者学说本身,也就是说在内容层面上维系了法律多元主义的格局,但它在效力层面上却终结了诸法自立的状况,使得法典成为所有其他规范的效力来源,从而形成了一种诸法归宗的局面。
法典化之后,法典一方面将部分习惯规范的内容上升为立法(内容吸收),另一方面则取消了习惯法作为独立法源的地位(效力剥夺)。例如沙俄从彼得一世到尼古拉斯一世的《俄罗斯帝国法令全集》,日本明治维新时期颁行诸多法典,以及我国清末修律,无不如此。
其实质是率先在法律层面追循法国大革命的自由、平等、博爱的精神,用法典的形式来推进资产阶级的自由主义革命。(5)某个规则作为不同抽象层级之原则合力的结果。
这既是文化层面上的西洋文化与日本文化之间的冲突,又是政治运动层面上的普世主义与国萃主义、现代化与传统性、世界性与民族性之争。法律历史主义与当时德国文化领域的浪漫主义(精神寻根之旅)和政治上的保守主义是相呼应的。第六章则规定了对隐私权和个人信息的保护。前两者主要是法学家法,自然法也是法学家法,还是对现行封建法和法学家法的立法政策批判,对法典的外在形式具有决定性的影响。
三是总则和分编通则兼备的构造。法典……是一个国家立法技术和法学智识发达的显现。
例如,概念法学派的代表人物普赫塔(Puchta)就将科学法视作与制定法习惯法相并列的三大法源之一。最早是潘德克顿学派的学者试图从对罗马法精神的研究中发掘出法律科学,亦即基于对罗马法实证素材的分析获得关于法的基本结构和概念的认识。
(民事)权利首先可被分为绝对权与相对权,前者可分为支配权、人格权、亲属权和继承权。这主要是因为立法者考虑到法教义学有随着时代不断变迁的可能,因此可能将教义性的内容留在法外。
近代法典是由公共立法机关制定的,而公共立法机关本身又是民意代表机关(议会)。鉴于当时的德意志民族尚未完成民族国家统一的使命,他开出的是承认政治分裂的现状,先实现法律统一之任务的国家统一方案。目前,关于法典化的理论可分为理想的法典化理论与现实的法典化理论两种。一是前所未有地确立了总则部分,在内容上包括自然人、法人、法律行为、消灭时效、权利的行使等。
在此基础上,沃尔夫(Wolff)力图将欧几里得的数学方法(几何学方法)转化成为一种封闭的、公理演绎的自然法体系,强调所有的自然法规则均应该按照无漏洞的演绎方式,从较高的公理到最小的细节都推导出来。因此,有了政治动因和学术积淀,还要加上恰当的编纂技术,才能使得法典成为成熟的、典范性的文字作品。
在中世纪,通行于欧洲大陆的是继受自古罗马的共同法。法典也只是意味着法律发展的一个节点,而非终点。
这是法典编纂史上的一大变革,是近世法律思想的体现。二是科学(学理)的视角。
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